Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (tj. z dnia 28 maja 2013 r., Dz.U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: Upzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwaw rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przy czym należy pamiętać, iż wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Upzp (nazwy firmy, adres wykonawcy, informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie).
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r., tj. z dnia 26 czerwca 2003 r. (Dz.U. Nr 153, poz. 1503).
Zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisu (po nowelizacji z dnia 29.08.2014 r., Dz. U. z 2014 r., poz. 1232) na wykonawcę został nałożony obowiązek wykazania, iż zastrzeżone przez niego informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tak więc chcąc skorzystać z dobrodziejstw ww. przepisu, wykonawca już w samej ofercie powinien wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego aby dane informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być spełnione kumulatywnie następujące przesłanki:
- informacje te muszą posiadać charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny lub też posiadać wartość gospodarczą;
- informacje nie zostały nigdy ujawnione do wiadomości publicznej;
- a ponadto podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.
Jeśli więc okaże się, że wykonawca ujawnił te informacje np. w ramach innego przetargu, wówczas nie można wskazywać, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
W sytuacji gdy wykonawca nie wykaże, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. Określony w ustawie termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie jak również wykazanie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa – czyli spełnienie obu warunków ustawowych w określonym terminie – składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego tajemnicę obowiązku powzięcia działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli wykonawca tego nie dokonał nie ma ustawowych podstaw do wzywania go do składania oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na nim obowiązków zgodnie z art. 8 ust. 3 Upzp to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie zwalnia zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie informacji (wyrok KIO z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt KIO 279/15).